'언론에서의 인격권 침해와 언론관계법 개정방향' 발제문 전문입니다.2

두번째 발제문입니다.

언론에서의 인격권 침해와 언론관계법 개정 동향

- 인터넷 언론을 중심으로 -

김학웅 (변호사 / 법무법인 창조)

1. 들어가며

이명박 정부와 한나라당이 추진하고 있는 언론정책의 기조 중 인터넷 언론과 관련한 내용을 살펴보면, 인터넷 실명제 강화, 사이버 모욕죄 신설, 인터넷 사업자에 대한 임시조치 의무화와 불법정보 모니터링 의무화 등 규제 일변도이다.

물론 이러한 정책의 명분은 인격권 보호와 건전한 인터넷 문화 정착이라는 것이고, 그러한 명분이 충분한 설득력을 가짐은 부인할 수 없다.

그러나 문제는 그러한 명분 아래 추진하고 있는 일련의 정책들이 과연 법리(法理)적으로 타당한 것인지, 실효성(實效性)을 가지는 것인지 여부라고 할 것이다.

여기서 우리가 결코 간과할 수 없는 점은 바로 위와 같은 제도적 장치들이 표현의 자유를 침해할 가능성이 농후하다는 것이다.

따라서 아래에서는 표현의 자유가 헌법상 가지는 의미, 표현의 자유가 인터넷 언론 - 구체적으로는 포털22) -에서 어떻게 구현되고 있는지, 위와 같은 정책들이 표현의 자유와 인격권의 갈등·긴장 관계를 조화롭게 실현시키는 제도인지를 살펴보도록 하겠다.

2. 헌법이 표현의 자유를 보장하는 이유 - 민주주의는 원래 말이 많은 제도!

우리 헌법을 비롯한 문명국가의 헌법은 예외 없이 표현의 자유를 보장하고 있다.
그렇다면 표현의 자유란 구체적으로 무엇일까? 이를 알기 위해서는 표현의 자유(헌법 제21조 제1항 전문) 이외에 양심의 자유(헌법 제19조), 검열 금지(헌법 제21조 제2항 전단), 집회·결사의 자유(헌법 제21조 제1항 후문)를 시민 혁명이라는 역사적 배경 아래서 연혁적 측면에서 고찰해 보아야 한다.

by the people를 몸으로 체험한 나라인 프랑스는 시민혁명을 하는 과정에서 왕의 목을 날려버렸고, 영국은 (비록 시민 계급에 의해서가 아니라) 귀족들에 의한 것이기는 했지만 왕의 권한을 점점 축소시켰으며, 미국은 식민 모국 영국에 대항하여 독립을 쟁취함으로서 구제도를 뒤집어 업고 근대 민주주의를 달성한 나라들이다. 그들은 이러한 역사적 체험 속에서 구제도에 반대하는 내심의 자유(양심의 자유), 그러한 내심의 자유를 개인적인 차원에서 외적으로 표현할 자유(표현의 자유), 그러한 표현이 사상의 자유 시장23)에서 판단받기 전에는 결코 사전에 국가 권력에 의해 침해되어서는 아니 된다는 원칙(검열 금지), 그러한 표현이 파급력을 갖기 위해 뭉칠 수 있는 자유(집회·결사의 자유)가 얼마나 중요한 것인지 뼈가 저리도록 느꼈기에24) 이를 헌법에 명기하기까지 한 것이다.

그렇다! 표현의 자유는 애초에 정치적 표현의 자유25)였던 것이고, 시간이 지남에 따라 그 외연을 확장했던 것이다.

3. 표현의 자유와 익명성의 원칙

전제 왕권을 휘두르는 왕이 자기와 왕정 체제를 반대하는 자들을 모가지를 날리기 위해 두 눈을 시퍼렇게 뜨고 있는 상황에서, 바보가 아닌 다음에야 실명(實名)을 걸고 왕정 반대를 외칠 사람은 아무도 없을 것이다.

현재라고 그리 달라진 것은 없다.

정치적 표현의 가장 결정적 형태이자, 민주주의의 축제라는 선거를 보자.
선거권자는 자기가 지지하는 후보자나 정당에 투표함에 있어서 자기의 실명(實名)을 밝히지 않는다. 아니 밝혀서는 안 된다. 만일 밝히게 된다면, 이는 보통, 평등, 직접, 비밀 투표의 원칙(헌법 제41조, 헌법 제67조)에 위배되기 때문에 무효표로 처리되기 까지 한다.

대통령이나 장관에 대해서도 반말을 해댈 수 있는 국회의원의 경우는 어떨까?
국회법은 ‘대통령으로부터 환부된 법률안과 인사에 관한 안건(제112조 제5항), 국회에서 실시하는 각종 선거(제112조 제6항), 국무총리 또는 국무위원의 해임건의안(제112조 제7항)의 경우’에는 무기명을 원칙으로 하고 있다.
헌법상 대통령과 대등한 국민의 대의기관인 국회의원조차도, 행정부 우위의 권력구조 아래에서 대통령의 법률적 의견이나 대통령의 인사권에 대해 표결을 할 때는 무기명이 원칙인 것이다.

그렇다! 표현의 자유는 원래 익명성의 원칙 아래에서만 발현될 수 있는 것이고, 이에 대해 미국 연방대법원은 이미 오래전부터 귀에 못이 박히도록 익명표현의 자유를 반복해서 확인해 주고 있는 것이다26). 물론, 익명표현의 자유가 절대적인 것은 아니다. 익명으로 명예훼손을 하거나, 저작권을 침해하거나, 불법정보인 음란물이나 아동포르노를 배포하는 권리는 인정되지 않는다. 그럼에도 불구하고, 미국의 법원들은 ??익명은 한번 상실되면 다시 회복할 수 없다“ 는 점을 강조하고 있다.

4. 사이버 모욕죄 - 모욕죄를 처벌하는 나라는 과연 얼마나 될까?

현행법의 규정

우리 형법은 ‘공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있고(제311조), ‘공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다’(제307조 제1항), ‘공연히 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다’(제307조 제2항), ‘사람을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다’(제309조 제1항), ‘전항의 방법으로 제307조 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다’(제309조 제2항)라고 규정하고 있고,
 
정보통신망이용촉진및정보보호둥에관한법률은 ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다’(제70조 제1항), ‘사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다’(제70조 제2항).

그런데 흥미로운 것은 명예훼손이나 모욕의 경우 법정형에 정한 정도로 중한 처벌이 이루어지는 경우는 거의 없을뿐더러, 비범죄화 경향에 따라 모욕죄를 폐지하는 것이 세계적 추세로서, 현재 모욕에 대해 형벌을 부과하는 나라는 우리나라와 일본, 독일 정도라는 것이다.

더구나 사이버 모욕죄라는 것이 신설될 경우 주무부서가 방송통신위원회(산하 명예훼손분쟁조정위원회, 망법 제44조의 10)가 될 것으로 예상되는데, 한정된 자원과 인력으로 어떻게 그 많은 사건을 신속하고 공정하게 처리할 수 있을 것인지 의문이며, 자칫 정치권력에 미운 털이 박힌 사람이나 단체에 대한 표적 수사처럼 악용될 가능성 또한 배제할 수 없을 것이다.

5. 인터넷 사업자는 봉?

도대체 불법정보가 뭐길래

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의727)은 9개 유형의 불법정보를 규정하고 그 유통을 금지하고 있다. 따라서 방송통신심의위원회는 어떤 정보가 ‘불법정보’에 해당되는지 여부에 관하여 1차적 심의권한이 있고, 불법정보에 해당된다고 판단할 경우 해당 게시물 관리자에게 그 삭제 등을 요구할 수 있다. 다만 위헌의 문제 때문에 방송통신심의위원회의 삭제 요구를 강제하는 규정은 없다. 따라서 해당 게시물의 관리자는 사후 책임을 지는 것은 별론으로 하고, 방송통신심의위원회의 삭제요구를 거부할 수 있다. 대신 관리자가 삭제요구를 거부할 경우, 방송통신심의위원회는 방송통신위원회에 삭제명령의 발동을 요구할 수 있고, 방송통신위원회가 삭제명령을 내렸음에도 불구하고 관리자가 이를 이행하지 아니할 경우 처벌을 받는 강제력이 발동되며, 바로 이러한 처벌규정28)이 방송통신위원회의 삭제명령권과 결합된 ‘불법정보’에 관한 규정의 위헌 여부가 문제되는 것이다.

방송통신심의위원회의 심의대상은 ‘불법정보’이다. 따라서 ‘불법정보’의 범주에 해당되지 않느 정보는 처음부터 방송통신심의위원회의 심의대상이 될 수 없다.

좋다. 제1호부터 제8호까지는 그 내용이 구체적이니 심의대상에 들어간다고 하자.
그러나 제9호가 규정하고 있는 포괄적 금지조항의 대상이 되는 『그 밖의 범죄』의 내용은 도무지 이해할 수가 없다. 방송통신심의위원회는 내용에 대한 심의기관이지 법원처럼 사법기관도, 검찰처럼 준사법기관도 아니다. 법률적인 문제는 고도의 전문지식을 요구하는 분야일뿐더러, 무죄추정의 원칙상 유죄의 확정판결이 있기 전까지는 무죄로 추정됨에도 불구하고 법률비전문가에게 범죄에 대한 판단권을 줄 수는 없는 것이다. 

예컨대, ‘내용심의기관’인 방송통신심의위원회가 어떤 정보가 ‘사기’를 목적으로 하는 정보인지 판단할 수 있을까? 온라인 쇼핑몰의 경우 물품대금만을 입금받고 물건을 보내주지 않는 경우가 많은데 그렇다면 온라인 쇼핑몰과 관련된 정보는 사기를 목적으로 하는 정보여서 역시 삭제명령의 대상이 되는 건가? 최근의 촛불문화제는 승인없는 야간집회로 집회및시위에관한법률위반일 가능성이 있는데, 그렇다면 촛불문화제 개최 정보는 집회및시위에관한법률위반을 목적으로 하는 정보이니, 불법정보에 해당되어 삭제명령의 대상이 되어야 하는 건가?

법리적인 부분을 검토해 보자.
제9호의 규정은 과거 전기통신사업법 제53조 소정의 ‘불온통신’이 헌법재판소 2002. 6. 27. 99헌마480에서 위헌 결정이 됨에 따라 탄생하게 된 조문이다29).

위 헌법재판소 결정의 내용을 살펴보자.

1. 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 그런데, “공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는”이라는 불온통신의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다. 여기서의 “공공의 안녕질서”는 위 헌법 제37조 제2항의 “국가의 안전보장ㆍ질서유지”와, “미풍양속”은 헌법 제21조 제4항의 “공중도덕이나 사회윤리”와 비교하여 볼 때 동어반복이라 해도 좋을 정도로 전혀 구체화되어 있지 아니하다. 이처럼, “공공의 안녕질서”, “미풍양속”은 매우 추상적인 개념이어서 어떠한 표현행위가 과연 “공공의 안녕질서”나 “미풍양속”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다.

2. 전기통신사업법 제53조는 “공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는”이라는 불온통신의 개념을 전제로 하여 규제를 가하는 것으로서 불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다. 즉, 헌법재판소가 명시적으로 보호받는 표현으로 분류한 바 있는 ‘저속한’ 표현이나, 이른바 ‘청소년유해매체물’ 중 음란물에 이르지 아니하여 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유가 없는 선정적인 표현물도 ‘미풍양속’에 반한다 하여 규제될 수 있고, 성(性), 혼인, 가족제도에 관한 표현들이 “미풍양속”을 해하는 것으로 규제되고 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들이 “공공의 안녕질서”를 해하는 것으로 규제될 가능성이 있어 표현의 자유의 본질적 기능이 훼손된다.

3. 전기통신사업법 제53조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는바 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 왜냐하면, 위에서 본 바와 같이 “공공의 안녕질서”나 “미풍양속”의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다. 그리하여 행정입법자는 다분히 자신이 판단하는 또는 원하는 “안녕질서”, “미풍양속”의 관념에 따라 헌법적으로 보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있게 되어 있다. 이는 위 조항의 위임에 의하여 제정된 전기통신사업법시행령 제16조 제2호와 제3호가 위 전기통신사업법 제53조 제1항에 못지 않게 불명확하고 광범위하게 통신을 규제하고 있는 점에서 더욱 명백하게 드러난다.

4. 불온통신의 취급거부, 정지, 제한에 관한 전기통신사업법 제53조 제3항 및 불온통신의 개념을 정하고 있는 같은법 시행령 제16조는 위헌인 같은 조 제1항, 제2항을 전제로 하고 있어 더 나아가 살필 필요 없이 각 위헌이다.

자, 이제 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의7 제1항 제9호의 ‘불법정보’를 위 헌법재판소 결정에 설시된 ‘불온통신’에 대입하여 보자. 그대로... 위헌임을 알 수 있다.

임시조치, 아무데나 막 하면... 섭하지

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제44조의230)는 사생활 침해 또는 명예훼손 등 권리침해를 주장하는 자가 해당 게시물의 관리자에게 게시물의 삭제 등 필요한 조치를 요구할 수 있고, 관리자는 필요한 조치를 취할 의무가 있는데, 그 침해 여부가 불분명한 경우에는 30일의 기간 동안 접근을 차단하는 ‘임시 조치’를 취할 수 있게 한 제도이다. 이에 대해 임시 조치로 접근 차단을 당한 게시자는 이의를 제기할 수 있고, 이의가 제기되면 관리자는 해당 게시물에 대한 임시 조치를 중단할 수 있으므로, 임시 조치 제도는 분쟁의 종국적 해결책이 될 수 없다. 그래서 피해자의 신속한 권리구제를 위해 방송통신위원회 산하 명예훼손분쟁조정부를 두고, 권리침해를 주장하는 자가 분쟁을 제기할 수 있도록 하였다.

여기서 해석상 문제가 될 수 있는 부분은 사생활 침해 또는 명예훼손 등 권리침해에서 『등』이 포함하는 범위를 어디까지로 볼 것인가? 하는 것이다. 만일 『등』에 포함되는 범위를 저작권 위반과 같이 인터넷 상에서 침해될 수 있는 전형적인 유형에 한정하지 않고 무한정하게 확장하게 된다면, 애초에 임시 조치를 도입한 입법 취지31)에 반하기 때문이다.

6. 하버마스의 공론장, 열린 사회와 그 적들 그리고.. Voltaire

우리 헌법은 근대의 자유민주주의에 충실한 내용을 담고 있고, 그러한 헌법이 표현의 자유를 규정한 이유는 표현의 자유야 말로 자유민주주의를 이끌어 낸 원동력이자, 현대의 다원적 민주주의의 실현을 위한 필수불가결한 헌법적 장치이기 때문이다. 그러한 표현의 자유가 현재 가장 활발하게 펼쳐지는 장(場)이 인터넷이고, 포털이다.

인터넷과 포털이 하버마스가 이야기한 공론장으로서의 역할을 할 것인지, 아니면 미셀 푸코의 파놉티콘이 될 것인지는 인터넷과 포털에 어떤 방식으로 접근하느냐의 차이이고, 그러한 차이는 철학의 차이에서 기인한다.

칼 포퍼의 ‘열린 사회와 그 적들’이란 책이 있다.
지극히 자유민주주의에 충실한 내용을 담고 있는 그 책이 80년대 군사독재 시절에는 금서로 지정되었었다. 마치 권력분립에 기반한 영국의 입헌군주제를 소개한 몽테스키외의 법의 정신이 그 시절에는 금서였듯이...

역사는 세기를 뛰어 넘어 반복되는 것일까?
촛불문화제를 막기 위해 세종로에 쌓았던 거대한 구조물들을 흔히들 명박 산성이라고 부른다. 그것은 표현의 자유가 21세기 대한민국 서울 한복판에서 어떻게 침해되는지를 보여준 유형적 상징이었다.

이제 무형의 명박산성을 또 쌓으려는 것인가?

우리 헌법재판소가 2002. 6. 27. 99헌마480에서 판시한 바를 살펴보자. 읽다보면 눈물이 날 정도로 감동적인 내용이니까..

대저 전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서 “공공의 안녕질서”나 “미풍양속”과 같은 상대적이고 가변적인 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적, 이데올로기적으로 악용될 우려가 있다. 더욱이 집권자에 대한 비판적 표현은 “공공의 안녕질서”를 해하는 것으로 쉽게 규제될 소지도 있다. 우리 재판소는, 민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단하여서는 아니되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다고 확인한 바 있음을(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 339-340) 환기하여 둔다.

마지막으로 1961년 구 전기통신법 제6조에 의하여 도입될 당시의 모습에서 크게 벗어나지 않은 현재의 불온통신 규제제도는 인터넷을 비롯, 온라인매체를 이용한 표현행위의 비중이 점점 커지고 있는 변화된 시대상황에도 어울리지 않는다는 점을 지적하고자 한다.

불온통신 규제의 주된 대상이 되는 매체의 하나는 인터넷이다. 인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.

감동이 되기는 하지만 너무 긴가?

그럼 짧게 볼테르의 이야기만을 소개하면서 발제를 마치고자 한다.

나는 그대의 의견에 동의하지 않는다.
그러나 그대가 말할 권리는 목숨을 걸고 지켜 주겠다.

각주)-----------------
 http://www.bok.or.kr/index.jsp (검색일자: 2008.09.06.08:00)
 http://isis.nida.or.kr/? (검색일자: 2008.09.06.12:00). 이 조사는 정보통신부와 한국인터넷진흥원이 2007년 12월 1일부터 한달간 10,000가구, 25,128명을 대상으로 실시하였다. 연령별로 이용률을 보면 10대 99.8%, 20대 99.3%, 30대 96.5%, 40대 79.2%였다. 그리고 3-9세의 이용률은 79.5%, 50대는 46.5%였다. 한편 한국인터넷진흥원이 펴낸 자료에 따르면, 2007년 기준 한·중·일 3국의 인터넷 이용률은 각각 76.3%, 16.0%, 74.4%였다.

 http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=70017 (미디어오늘, 2008.07.01.). 한편, 방통심의위가 시정요구의 근거로 든 법령은 정보통신윤리심의규정 7조 제4호, 제8조 제4호 마목에서 규정하고 있는 '기타 범죄 및 법령에 위반되는 위법행위를 조장하여 건전한 법질서를 현저히 해할 우려가 있는 정보', '기타 정당한 권한 없이 타인의 권리를 침해하는 내용'이다 (황용석, 2008).
 http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=71335 (미디어오늘, 2008.08.07).
 http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=68367 (미디어오늘, 2008.05.14).
 헌법재판소 2002.6.27선고, 99헌마480결정
 박광순 (2008)의 최근 논의도 같은 맥락이다.
 온라인서비스제공자로서 인터넷언론이 명예훼손적인 댓글에 대해서 법적 책임을 지기 위해서는 다음과 같은 요건이 필요하다. 첫째, 인터넷 언론의 뉴스기사에 댓글을 붙이거나 다른 사람의 게시글에 대하여 댓글을 첨부하는 등 제3자에 의한 인터넷상의 명예훼손적 표현물이 게시되어야 한다. 둘째, 삭제의무 등 작위의무의 발생이다. 작위의무가 발생하기 위해서는 온라인서비스제공자에 의해 게시물이 게시된 공간의 정보통제가 가능해야 한다. 뉴스서비스, 공개토론, 자료실영역, 전자게시판 등은 특별한 사정이 없는한 관리통제권이 있다고 할 것이다. 관리통제권이 있는 것 외에 삭제 등 필요한 조치의 요청이 있어야 한다. 앞서 탤런트 황수정 사례에서도 나타난 바와 같이 삭제요청의 유무는 온라인서비스제공자의 책임을 규명하는데 중요한 요건으로 작용하고 있다. 또 피해자가 삭제를 요청하는 게시물에 의한 피해의 정도가 중대하고 일견 명백해야 한다. 셋째, 삭제 등의 조치가 지체되거나 또는 불이행될 때 책임문제가 발생한다. 삭제를 요청받거나 삭제의 필요성이 발생한 정보를 제 때에 삭제한 경우 책임문제는 발생하지 않는다고 본다. 그러나 인터넷 언론이 명예훼손적인 표현물의 삭제 등의 조치를 지체하거나 불이행하였더라도 삭제 등의 조치에 기술적·경제적인 어려움이 있거나, 정보의 관리자로서 문제해결을 위해 신속하고 성실하게 대응한 경우, 당해 표현이 공익성 및 진실성에 관한 상당한 이유가 있는 경우, 유효적절한 반론이 행사된 경우에는 법적 책임을 면할 수 있다 (정상규, 2005b; 최상호, 2004; 소성규, 2004; 이인석, 2002; 이승선·김경호, 2006).
 서울남부지법 2006.9.8.선고 2005가단18300판결; 서울고법 판결도 원심의 기조를 그대로 유지하고 500만원의 손해배상 판결을 내렸다 (미디어오늘, 2008.2.11.자)
 서울중앙지법 2007.5.18.선고 2005가합64571판결; 조선일보 2008.7.3.1면
 이 사건의 결론은 전기통신사업법 제53조, 같은 법 시행령 제16조는 청구인의 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반되고, 같은 법 제71조 제7호 중 제53조 제3항 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하였다. 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 송인준이 반대의견을 냈다. 이 사건에 대한 소수의견은 “이 사건 심판청구 중 각하되는 부분에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 하나, 전기통신사업법 제53조 및 같은 법 시행령 제16조 제1호는 헌법에 위반되지 아니하여 그 심판청구를 기각해야 하고, 같은 법 시행령 제16조 제2호, 제3호는 명확성의 원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아 다수의견과 견해를 달리”하였다.
 http://klaw.go.kr (검색일 2008.09.07.12:00)
 일부개정 2008.6.5 법률 제9099호], 시행일 2008.12.6, 현재시행법령확인 ] ◇개정이유 및 주요내용: 잡지 등 정기간행물에 관한 내용을 분법(分法)하여 정기간행물의 지원 및 육성을 위한 근거를 마련하고 관련 산업을 지원하는 내용으로 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」이 제정됨에 따라, 잡지 등 정기간행물 관련 조항을 삭제하거나 정리하려는 것임.
 일부개정 2008.2.29 법률 8852호
 정기간행물의등록등에관한법률 (일부개정 2003.5.29 법률 6905호). 제2조 (용어의 정의). 1. “정기간행물”이라 함은 동일한 제호로 연 2회 이상 계속적으로 발행하는 신문·잡지·기타간행물을 말한다. 2. “일반일간신문”이라 함은 정치·경제·사회·문화·시사등에 관한 보도·논평 및 여론등을 전파하기 위하여 매일 발행하는 간행물을 말한다. 3. “특수일간신문”이라 함은 산업·과학·종교·교육 또는 체육등 특정분야(정치를 제외한다)에 국한된 사항의 보도·논평 및 여론등을 전파하기 위하여 매일 발행하는 간행물을 말한다. 4. “외국어일간신문”이라 함은 외국어로 발행하는 일반일간신문 또는 특수일간신문을 말한다. 5. “일반주간신문”이라 함은 정치·경제·사회·문화·시사등에 관한 보도·논평 및 여론등을 전파하기 위하여 매주 1회 발행하는 간행물(주 2회 또는 월 2회 이상 발행하는 것을 포함한다)을 말한다. 6. “특수주간신문”이라 함은 산업·과학·종교·교육 또는 체육등 특정분야(정치를 제외한다)에 국한된 사항의 보도·논평 및 여론등을 전파하기 위하여 매주 1회 발행하는 간행물(주 2회 또는 월 2회 이상 발행하는 것을 포함한다)을 말한다.
 일부개정 2008.2.29 법률 8852호
 일부개정 2008.2.29 법률 8879호
  ①인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 "신용정보업자"라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다. <개정 2008.2.29> ②정당·후보자는 자신의 명의로 개설·운영하는 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 제1항의 규정에 따른 기술적 조치를 할 수 있다. ③행정안전부장관 및 신용정보업자는 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다. <개정 2008.2.29> ④인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증" 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. ⑤인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다. ⑥인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판·대화방 등에 "실명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지·반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다. ⑦인터넷언론사는 정당·후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다. [전문개정 2005.8.4]
  ①선거운동을 할 수 있는 자는 선거운동기간중에 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조(정의)제1항제1호의 규정에 의한 정보통신망(이하 "정보통신망"이라 한다)을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 할 수 있다. <개정 2005.8.4> ②누구든지 정보통신망을 이용하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 유포하여서는 아니되며, 공연히 사실을 적시하여 이들을 비방하여서는 아니된다. 다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 그러하지 아니하다. ③각급선거관리위원회(읍·면·동선거관리위원회를 제외한다)는 이 법의 규정에 위반되는 정보가 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 게시되거나, 정보통신망을 통하여 전송되는 사실을 발견한 때에는 당해 정보가 게시된 인터넷 홈페이지를 관리·운영하는 자에게 해당 정보의 삭제를 요청하거나, 전송되는 정보를 취급하는 인터넷 홈페이지의 관리·운영자 또는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제3호의 규정에 의한 정보통신서비스제공자(이하 "정보통신서비스제공자"라 한다)에게 그 취급의 거부·정지·제한을 요청할 수 있다. <개정 2005.8.4> ④제3항의 규정에 의한 요청을 받은 인터넷 홈페이지 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자는 지체없이 이에 따라야 한다. ⑤제3항의 규정에 의한 요청을 받은 인터넷 홈페이지 관리·운영자 또는 정보통신서비스제공자는 그 요청을 받은 날부터, 해당 정보를 게시하거나 전송한 자는 당해 정보가 삭제되거나 그 취급이 거부·정지 또는 제한된 날부터 3일 이내에 그 요청을 한 선거관리위원회에 이의신청을 할 수 있다. ⑥위법한 정보의 게시에 대한 삭제 등의 요청, 이의신청 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다. [전문개정 2004.3.12]
 제44조 (정보통신망에서의 권리보호) ①이용자는 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 침해하는 정보를 정보통신망에 유통시켜서는 아니 된다. ②정보통신서비스제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 제1항의 규정에 따른 정보가 유통되지 아니하도록 노력하여야 한다. ③정보통신부장관은 정보통신망에 유통되는 정보로 인한 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인에 대한 권리침해를 방지하기 위하여 기술개발·교육·홍보 등에 대한 시책을 마련하고 이를 정보통신서비스제공자에게 권고할 수 있다. [전문개정 2007.1.26]
http://www.bcc.go.kr/user.tdf?a=user.board.BoardApp&c=2002&board_id=KCC_02_06_06&seq=145&ctx=&bad=& sSearch=&searchVal=&basic=&npp=10&cp=1&pg=1&mc=P_02_06_06 (검색일 2008.09.07.10:05)
 포털을 언론으로 개념지을 것인지에 대해서는 여전히 의견이 분분하다. 다만 발제자는 지금까지 포털의 언론성에 대해 기회가 있을 때마다 의견을 개진하였고, 일련의 정책들의 직접적 규율대상이 포털이 된다는 점에는 이견이 없을 것이므로, 이하에서는 포털이 인터넷 언론임을 전제로 하여 논의를 전개할 것이다.
 사상의 자유 시장이란 그 내용이 말이 되는 것이든 택도 없는 것이든 자신의 사상을 마음껏 떠들 수 있는 곳이다.
 아마도 이를 가장 많이 느꼈던 것은 몽테스키외였으리라! 그는 영국의 입헌군주제를 소개하는 내용이 담긴 ‘법의 정신’을 저술함으로써 생명의 위협을 느껴야 했으니까...
 표현의 자유가 애초에 정치적 표현의 자유이기에 광고의 자유를 상업적 표현의 자유라고 부르는 것이다. 이는 마치 ‘조선’을 ‘고조선’과 대비시킴으로써 ‘조선’이 ‘이씨 왕조의 조선’임을 알 수 있는 것과 같은 이치이다.
 미국 연방대법원은 1960년대 Talley v. California 사건에서 전단배포자의 신원확인을 강제하는 것은 익명표현의 자유(right to anonymous speech)를 침해하는 것이라고 판단하였고, 1995년 Mclntyre v. Ohio Elections Comm'n 사건에서 선거유인물을 발행하는 사람이나 선거본부의 이름과 주소가 명기되지 않은 경우에 그 유인물의 배포를 금지시킨 오하이오 주법률을 내용규제에 해당하여 수정헌법 제1조의 핵심을 이루는 정치적 언론에 대한 제한이라고 하여 위헌을 선언하였다. 1999년에도 Buckley v. American Constitutional Law Foundation, Inc. 사건에서 연방대법원은 익명표현의 자유를 인정하였다. 올해 6월에도 Watchtower Bible and Tract Society of New York Inc. v. Village of Stratton 사건에서, 팜플렛의 발행인들로 하여금 그들의 이름을 시에 제출하도록 요구한 시 조례가 증보 제1조에 뿌리를 두고 있는 익명의 이익(anonymity interests)을 침해한다고 선언하였으며, 미국 연방 하급심 법원들도 인터넷에서의 익명표현의 자유를 인정하는 판결을 잇달아 내리고 있다.
 제44조의7 (불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다.
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내용의 정보 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ㆍ멸실ㆍ변경ㆍ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 5. 「청소년보호법」에 따른 청소년유해매체물로서 상대방의 연령 확인, 표시의무 등 법령에 따른 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 정보 6. 법령에 따라 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 정보 7. 법령에 따라 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 정보 8. 「국가보안법」에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보 9. 그 밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사(敎唆) 또는 방조하는 내용의 정보
② 방송통신위원회는 제1항제1호부터 제6호까지의 정보에 대하여는 심의위원회의 심의를 거쳐 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자로 하여금 그 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명할 수 있다. 다만, 제1항제2호 및 제3호에 따른 정보의 경우에는 해당 정보로 인하여 피해를 받은 자가 구체적으로 밝힌 의사에 반하여 그 취급의 거부ㆍ정지 또는 제한을 명할 수 없다.
③ 방송통신위원회는 제1항제7호부터 제9호까지의 정보가 다음 각 호의 모두에 해당하는 경우에는 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리ㆍ운영자에게 해당 정보의 취급을 거부ㆍ정지 또는 제한하도록 명하여야 한다.
1. 관계 중앙행정기관의 장의 요청이 있었을 것 2. 제1호의 요청을 받은 날부터 7일 이내에 심의위원회의 심의를 거친 후 「방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률」제21조제4호에 따른 시정 요구를 하였을 것 3. 정보통신서비스 제공자나 게시판 관리ㆍ운영자가 시정 요구에 따르지 아니하였을 것
④ 방송통신위원회는 제2항 및 제3항에 따른 명령의 대상이 되는 정보통신서비스 제공자, 게시판 관리ㆍ운영자 또는 해당 이용자에게 미리 의견제출의 기회를 주어야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 의견제출의 기회를 주지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 의견청취가 뚜렷이 곤란하거나 명백히 불필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 3. 의견제출의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우
 제73조 (벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
5. 제44조의7제2항 및 제3항에 따른 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 자
 전기통신사업법(1991. 8. 10. 법률 제4394호로 전문개정된 것) 제53조(불온통신의 단속) ① 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니 된다. ② 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다. ③ 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기통신사업자로 하여금 그 취급을 거부, 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다.
전기통신사업법(1996. 12. 30. 법률 제5220호로 개정된 것) 제71조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1.～6. 생략
7. 제53조 제3항 또는 제55조의 규정에 의한 명령을 이행하지 아니한 자
8. 생략
전기통신사업법시행령(1991. 12. 31. 대통령령 제13558호로 전문개정된 것) 제16조(불온통신) 법 제53조 제2항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 전기통신은 다음 각호와 같다.
1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신
2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신
3. 선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신

 제44조의2 (정보의 삭제요청 등) ① 정보통신망을 통하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 사생활 침해나 명예훼손 등 타인의 권리가 침해된 경우 그 침해를 받은 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스 제공자에게 침해사실을 소명하여 그 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재(이하 "삭제등"이라 한다)를 요청할 수 있다.
② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제ㆍ임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다.
③ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 제42조에 따른 표시방법을 지키지 아니하는 청소년유해매체물이 게재되어 있거나 제42조의2에 따른 청소년 접근을 제한하는 조치 없이 청소년유해매체물을 광고하는 내용이 전시되어 있는 경우에는 지체 없이 그 내용을 삭제하여야 한다.
④ 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 정보의 삭제요청에도 불구하고 권리의 침해 여부를 판단하기 어렵거나 이해당사자 간에 다툼이 예상되는 경우에는 해당 정보에 대한 접근을 임시적으로 차단하는 조치(이하 "임시조치"라 한다)를 할 수 있다. 이 경우 임시조치의 기간은 30일 이내로 한다.
⑤ 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치에 관한 내용ㆍ절차 등을 미리 약관에 구체적으로 밝혀야 한다.
⑥ 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영ㆍ관리하는 정보통신망에 유통되는 정보에 대하여 제2항에 따른 필요한 조치를 하면 이로 인한 배상책임을 줄이거나 면제받을 수 있다.
 인터넷은 사상의 자유시장이고, 누구나 다 자기 할 말을 마음대로 떠들 수 있는 공간이므로 원칙적으로 임시 조치란 인터넷에 적합하지 않은 제도이다. 다만 인터넷에서 빈번하게 발생하는 사생활 침해, 명예훼손과 같이 반복적이고 전형화된 분쟁의 신속한 해결을 위해 도입된 제도가 임시 조치이다.

각주)-----------------

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